Les « Term Sheets » sont légion dans la pratique transactionnelle mais leur caractère contraignant ou non reste un sujet épineux. Selon le droit applicable, le risque n'est pas le même. Savoir si la Term Sheet est contraignante ou non est donc fondamental.

En droit anglais, les tribunaux considèrent que l'existence d'un contrat contraignant dépend de deux conditions cumulatives : (i) les parties ont manifesté une intention objective de créer une relation contractuelle, et (ii) les parties sont convenues de toutes les clauses essentielles à la formation d'un contrat contraignant (New Media Holding Company LLC v Kuznetsov [2016] EWHC 360 (QB), §99). C'est la manière dont une personne raisonnable, rompue aux affaires, aurait compris les échanges entre les parties qui importera pour déterminer l'intention de conclure un contrat (Maple Leaf Macro Volatility Master Fund v Rouvroy [2009] EWHC 257 (Comm) §223).

Ainsi, pour qu'un contrat ait été formé au moyen d'une term sheet, il faut une intention claire de créer des liens juridiques. En utilisant la mention « Subject to contract », vous créez une présomption presque irréfragable que le document n'est pas contraignant (RTB v Tinkler [2010] UKSC 14).

Toutefois, la conduite des parties importera au juge pour se déterminer. Si une partie prétend que la term sheet n'est pas contraignante mais en a exécuté les termes, le juge pourra en conclure que l'intention d'être lié contractuellement existe, et ce même si elle porte la mention « subject to contract » (RTS Flexible Systems Ltd v Molkerei Alois Muller Gmbh & Company KG [2010] UKSC 14, §45).

Les « agreements to agree », ou les accords par lesquels les parties s'engagent à s'entendre sur des termes futurs, ne sont pas considérés comme des contrats contraignants car il faudrait que le juge supplée les incertitudes, tandis que le juge anglais refuse de rédiger le contrat à la place des parties (Hillas & Co Ltd v Arcos Ltd [1932] All ER Rep 494).

L'usage de termes comme « best efforts » ou « reasonable endeavors » ne rendra pas exécutoire un accord sur des termes par ailleurs incertains (Little v Courage Ltd [1995] CLC 164 ; Teekay Tankers Ltd v STX Offshore & Shipbuilding Co. Ltd [2017] EWHC 253 (Comm)). Il est à noter cependant que les juges ont considéré qu'était contraignante la stipulation selon laquelle les parties avaient pour obligation d'utiliser leurs meilleurs efforts pour convenir des termes d'un contrat (Astor Management AG v Atalaya Mining [2017] EWHC 425).

En outre, les juridictions anglaises considèrent qu'une extension de contrat dont la durée devait être convenue « raisonnablement » dans un second temps n'a aucune valeur contractuelle (Morris v Swanton Care & Community Ltd [2018] EWCA Civ 2763). Pour le juge, l'extension nécessitait de conclure un nouvel accord et les parties auraient été libres d'accepter ou de refuser la durée proposée sans obligation de négocier de bonne foi (Walford v Miles [1992] 2 AC 128). Le terme « raisonnablement » décrivait la manière de négocier, mais ne constituait pas un standard objectif permettant au juge de fixer la durée à la place des parties.

Si à la lecture de l'« accord » le juge est en mesure de lever l'incertitude quant à l'intention des parties et au caractère contraignant de l'accord, l'accord sera considéré comme un contrat contraignant. C'est notamment le cas en présence de termes qui pourraient être d'ordinaire considérés comme incertains mais qui dans le cadre d'un secteur donné sont usuels (Mamidoil-Jetoil Greek Petroleum Co SA v Okta Crude Oil Refinery AD [2001] EWCA Civ 406) ou en présence de dispositions spécifiques (Foley v Classique Coaches Ltd [1934] 2 KB 1), ou encore d'une incertitude qui ne vient pas contredire l'intention des parties d'être liées (Neilson v Stewart (1991) SLT 523).

L'accord est également valable si le contrat prévoit un mécanisme tiers (expertise, arbitrage) ou des critères objectifs (Tramtrack Croydon Ltd v London Bus Services Ltd [2007] EWHC 107 (Comm) ; Openwork Ltd v Forte [2018] EWCA Civ 783). Si le mécanisme échoue, le tribunal peut même en fournir un nouveau sans avoir à remettre en cause l'intention des parties de créer un accord contraignant entre elles (Sudbrook Trading Estate Ltd v Eggleton [1983] 1 AC 444).

En substance

Il est essentiel d'utiliser un langage clair et sans ambiguïté pour préciser les stipulations et obligations qui ont vocation à être contraignantes et lesquelles ne le sont pas, et de ne préciser « projet » ou « subject to contract » que si le document n'est pas destiné à avoir valeur contractuelle.