Lorsqu'un contrat prend fin, la loi applicable à celui-ci change considérablement les modalités de sortie. Tandis que le droit français protège l'investissement dans la durée, le droit anglais sacralise la parole donnée. L'issue d'un litige quant à la rupture d'une relation commerciale peut varier de plusieurs millions d'euros. Il est donc important d'anticiper au stade de la rédaction du contrat, notamment quant au choix de la loi applicable. Quelques précisions.

En France : l'ancienneté protégée

Le droit français protège la « relation commerciale établie », c'est-à-dire la relation commerciale stable, suivie et habituelle. L'idée est simple : on ne quitte pas un partenaire de 20 ans comme un partenaire de 20 jours. Rompre une telle relation impose le respect d'un préavis dont l'objectif est de permettre à l'entreprise de se retourner.

La relation est-elle « établie » ?

La relation est établie si votre partenaire « pouvait raisonnablement anticiper pour l'avenir une certaine continuité du flux d'affaires avec son partenaire commercial » (Cass. com. 2 octobre 2019, n°18-14.849).

Sont exclues les relations :

• ponctuelles et non suivies (Cass. com., 25 avril 2006, n°02-19.577 ; Cass. com., 15 mars 2017, n°15-17.246),
• irrégulières ou inconstantes (Cass. com., 5 avril 2018, n°16-27.901),
• tirées d'un contrat à durée déterminée arrivant à son terme, sans qu'il n'y ait d'espoir légitime de renouvellement (Cass. com., 20 novembre 2012, n°11-22.660).

La rupture est-elle « brutale » ?

L'article L.442-1, II du Code de commerce sanctionne la rupture dite « brutale ». Est brutale la rupture sans préavis ou avec un préavis insuffisant ne tenant pas compte de la durée de la relation, en référence aux usages du commerce ou aux accords interprofessionnels.

Bien entendu, certaines ruptures sans préavis restent justifiées, notamment en cas d'inexécution suffisamment grave ou de force majeure. Outre ces deux cas de figure, si le préavis est inexistant ou insuffisant, la victime de la rupture aura droit à une indemnisation.

Comment le juge calcule-t-il le juste préavis ?

Pour déterminer si la rupture a été brutale et ouvre droit à indemnisation, le juge va s'atteler à calculer la durée du préavis qui aurait dû être accordé, c'est-à-dire le préavis « théorique », compte tenu, notamment, de la relation entre les parties, sa durée, le volume d'affaires et de revenus, le secteur d'activités.

Le juge se place à la date de la rupture ; les évènements postérieurs ne sont pas pertinents. La Cour d'appel de Paris précise que « le délai de préavis suffisant doit s'entendre du temps nécessaire à l'entreprise délaissée pour se réorganiser, trouver un autre partenaire ou une solution de remplacement. Les principaux critères à prendre en compte sont l'ancienneté des relations, le degré de dépendance économique (entendu comme la part du chiffre d'affaires réalisé par la victime avec l'auteur de la rupture), le volume d'affaires réalisé, la progression du chiffre d'affaires, les investissements effectués, les relations d'exclusivité et la spécificité des produits et services en cause » (CA Paris, 14 décembre 2022, n°21/00642).

Si le préavis accordé est en ligne avec ce préavis « théorique », la rupture n'aura pas été brutale. En revanche, si le préavis effectivement accordé, s'il en est, est inférieur à ce préavis théorique, la victime aura droit à l'octroi d'une indemnisation.

Généralement, c'est un préavis d'un mois par année d'ancienneté de la relation qui sera retenu, sauf deux précisions :

• En cas de dépendance économique de la victime de la rupture vis-à-vis de son auteur, le juge pourra augmenter la durée du préavis théorique. La dépendance sera caractérisée notamment en cas d'impossibilité de disposer d'une solution techniquement et économiquement équivalente avec une autre entreprise (Cass. com., 12 février 2013, n°12-13.603 ; Cass. com., 3 décembre 2025, n°23-23.997), ou encore en cas d'exclusivité ou d'investissements qui ne peuvent être réemployés.
• Si un préavis de 18 mois a été accordé, la responsabilité de l'auteur de la rupture ne peut être engagée. L'article L.442-1, II précise en effet que le respect de ce plancher permet d'exonérer l'auteur de la rupture.

Quel est le montant de l'indemnité ?

L'indemnité correspondra à la marge brute perdue par la victime de la rupture. Il s'agit de la marge brute que la victime aurait en effet gagnée durant le préavis si celui-ci avait été respecté. Cette marge brute est calculée comme suit :

[chiffre d'affaires HT] – [les coûts variables économisés HT]

étant précisé que les coûts économisés correspondent aux coûts variables qui n'ont pas été encourus du fait de l'absence de préavis (ou, dit différemment, les coûts variables qui auraient été encourus si le préavis avait été respecté) (Cass. com., 23 janvier 2019, n°17-26.870).

Les frais fixes tels que les loyers et salaires ne sont pas déduits. Ces frais ne sont déduits que s'il en a été fait l'économie, par exemple dans l'hypothèse où l'entreprise a dû cesser son activité (Cass. com., 23 janvier 2019, n°17-26.870).

En Angleterre : « freedom of contract » sous quelques réserves

Contrairement à la France, le droit anglais ne protège pas la relation commerciale « établie ». Si votre contrat prévoit un préavis, il s'applique, peu importe l'ancienneté de la relation. La question de la rupture brutale ne se pose que si le contrat est muet. Dans cette hypothèse, quelques garde-fous existent néanmoins.

L'exception protectrice : l'agence commerciale

Si votre distributeur est qualifié de « commercial agent », il bénéficie d'un régime protecteur.

Qui est agent commercial ?

Est agent commercial l'intermédiaire indépendant chargé de façon permanente de négocier la vente ou l'achat de marchandises pour le compte d'un mandant, ou de négocier et de conclure la vente ou l'achat de marchandises au nom et pour le compte de ce mandant (The Commercial Agents (Council Directive) Regulations 1993, Section 2 — étant précisé que cette législation reste applicable post-Brexit car il s'agit d'une Assimilated Law, à savoir une règlementation interne dérivée du droit européen qui n'a pas été abrogée par le Withdrawal Act 2018, amended 2020).

N'est toutefois pas agent commercial :

• une personne qui, en sa qualité d'organe d'une société ou d'une association, est habilitée à prendre des engagements liant cette société ou association ;
• un associé légalement autorisé à prendre des engagements liant ses associés ;
• une personne agissant pour la société dans le cadre de procédures d'insolvabilité.

Quel est le préavis applicable à l'agent commercial ?

La rupture de la relation d'agence commerciale doit respecter un préavis :

• d'un mois pour une relation ayant duré un an,
• de deux mois pour une relation ayant duré deux ans,
• de trois mois pour une relation ayant duré trois ans et au-delà.

(The Commercial Agents (Council Directive) Regulations 1993, Section 15(2)).

Durant cette période, l'agent doit continuer à travailler normalement tandis que le mandant doit payer toutes les commissions sur les ventes conclues.

Quelle est l'indemnité de rupture ?

D'abord, si le préavis n'est pas respecté, l'agent est en droit de réclamer des dommages-intérêts pour « breach of contract ».

Ensuite, la rupture de la relation donne lieu au paiement d'une somme correspondant soit à :

• une indemnité (« indemnity »), laquelle s'applique si elle est prévue au contrat (Sections 17(1), 17(3) et 17(4)),
• un dédommagement (« compensation »), qui s'applique par défaut en cas de silence (Sections 17(2), 17(6) et 17(7)).

L'indemnité est applicable même en cas de respect du préavis. Elle est plafonnée à un an de commissions (statutory cap) et est calculée comme suit :

1. évaluation de la valeur des affaires nouvelles, additionnelles et pérennes, que l'agent a apportées au mandant : le juge regarde si l'agent a apporté de nouveaux clients au mandant ou a sensiblement développé les opérations avec les clients existants et si le mandant continue de tirer des profits substantiels de ces opérations ;
2. évaluation de ce qui est équitable au regard de tous les facteurs, y compris les commissions « perdues » par l'agent.

Du montant déterminé sont déduits les frais qui auraient été encourus pour apporter ces nouvelles affaires ou affaires additionnelles (Moore v Piretta PTA Ltd [1999] 1 All ER 174). Le juge détermine le montant en équité et peut réduire les sommes notamment si l'agent a reçu des commissions importantes excédant largement son apport de clientèle (Abbey Life Assurance Co Ltd v Kay [2002] Lloyd's Rep PN 136).

La compensation s'applique si le contrat ne prévoit rien, ou s'il n'y a pas d'écrit du tout, pour réparer le préjudice résultant de la rupture. Le préjudice est réputé être subi notamment lorsque :

1. la rupture prive l'agent commercial des commissions que l'exécution correcte du contrat lui aurait procurées, tout en procurant au mandant des profits substantiels liés aux activités de l'agent commercial ; ou
2. la rupture n'a pas permis à l'agent commercial d'amortir les coûts et dépenses qu'il a engagés pour l'exécution du contrat d'agence.

Le montant de la compensation correspond à la perte de la valeur de son activité d'agence commerciale (Lonsdale v Howard & Hallam Ltd [2007] UKHL 32). Le juge anglais évalue le montant en déterminant ce qu'un acheteur potentiel payerait pour acquérir l'activité de l'agent en l'état. Sont donc pertinents les revenus nets de l'agent, le prix du marché pour une entreprise de même type, et le niveau d'activité du mandant. En effet, si l'activité du mandant est en déclin et donc que l'agent n'allait pas pouvoir générer de contrats et de revenus conséquents, la valeur de l'activité de l'agent s'effondre, si bien que le juge considérera que l'agent n'a pas à percevoir de compensation.

Le garde-fou : le préavis « raisonnable »

L'exemple le plus probant de la sévérité du droit anglais vis-à-vis de la rupture des relations commerciales est sans doute la relation d'une durée de 30 ans nouée par Marks & Spencer avec un partenaire, qui n'a donné lieu à aucun préavis et aucune indemnité. Les juridictions anglaises ont considéré qu'il n'existait qu'une succession de contrats d'achat individuels sans preuve d'intention de créer un contrat de distribution continu malgré la longévité de la relation (Baird Textile Holdings Ltd v Marks & Spencer Plc [2001] C.L.C. 999).

Cette rigueur s'explique par :

• l'absence d'obligations de bonne foi stricto sensu en droit anglais, sauf dans l'hypothèse où la cohérence commerciale ou pratique du contrat impose de l'intégrer implicitement (Marks & Spencer plc v BNP Paribas Securities Services Trust Co (Jersey) Ltd [2015] UKSC 72),
• l'exercice d'une clause de résiliation ne sera jamais considéré comme un abus en droit anglais (Monde Petroleum SA v Westernzagros Limited [2016] EWHC 1472 (Comm)).

La jurisprudence a malgré tout cherché à tempérer cette rigueur. Hors agence commerciale, et seulement dans l'hypothèse d'un contrat silencieux à cet égard, les juges imposent le respect d'un préavis « raisonnable » (Winter Garden Theatre (London) Ltd v Millennium Productions Ltd [1948] AC 173).

Le caractère raisonnable du préavis sera déterminé au vu des circonstances existant au moment où le préavis a été donné, par opposition à celles au moment de la conclusion du contrat (Martin-Baker Aircraft Co. v Canadian Flight Equipment Ltd [1955] 2 Q.B. 556).

Seront notamment pris en compte l'exclusivité, les investissements du distributeur pour développer le marché, le chiffre d'affaires généré, la durée de la relation, et la formalisation ou le degré de formalisation d'un contrat écrit (Alpha Lettings Ltd v Neptune Research And Development Inc [2003] EWCA Civ 704).

Quelle durée pour un préavis raisonnable ?

• 12 mois pour un distributeur exclusif dans sa région et ayant conclu un engagement de non-concurrence d'une durée indéterminée (Martin-Baker Aircraft Co. v Canadian Flight Equipment Ltd [1955] 2 Q.B. 556),
• 12 mois pour un distributeur qui avait investi substantiellement pour développer le marché au Royaume-Uni, dont la relation avait été rompue au bout de seulement 3 ans alors qu'elle ne devait devenir profitable qu'après 5 années, et pour qui la relation représentait 83 % de son chiffre d'affaires (Decro-Wall International SA v Practitioners in Marketing Ltd [1971] 1 W.L.R. 361),
• 9 mois pour un distributeur exclusif sur le territoire du Royaume-Uni sans engagement de non-concurrence, dont la relation avait duré 2 ans et demi (Jackson Distribution Limited v Tum Yeto Inc [2009] EWHC 982 (QB)),
• entre 3 et 6 mois pour une relation d'une durée d'environ 15 ans sans engagement de non-concurrence ni restrictions particulièrement strictes sur le distributeur ; le juge l'ayant fixé à 4 mois considérant que cette période suffisait à résoudre la relation correctement (Alpha Lettings Ltd v Neptune Research And Development Inc [2003] EWCA Civ 704),
• 6 semaines pour un contrat d'une durée de trois ans, considéré comme un « rolling contract », c'est-à-dire une forme de contrat renouvelé tacitement (G&A Limited v HN Jewellery [2004] EWCA Civ 674).

À combien correspond l'indemnisation en cas de non-respect d'un préavis « raisonnable » ?

Dans l'hypothèse où le juge considérerait que l'auteur de la rupture n'a pas respecté un préavis raisonnable, il allouera des dommages-intérêts (« damages in lieu of notice »).

Son montant est guidé par le principe de l'attente contractuelle (« expectation interest ») : la victime doit être placée dans la situation financière exacte où elle aurait été si le contrat avait été correctement exécuté jusqu'à la fin du préavis raisonnable (Robinson v Harman (1848) 1 Exch 850, 855). Il s'agit donc de calculer le bénéfice net perdu (Net Profit).

En France, le juge considère que pendant le préavis qui n'a pas été observé, les loyers, assurances et salaires ont continué de courir pour la victime, de sorte que l'indemnité doit couvrir ces frais. En Angleterre, on considère que la rupture ne doit pas enrichir ou payer les frais structurels de la victime — les frais fixes auraient été dus que le préavis ait été observé ou non. Ainsi, contrairement au droit français qui indemnise la marge brute laquelle comprend les frais fixes, le droit anglais se concentre sur le manque à gagner net. Celui-ci est calculé comme suit :

[chiffre d'affaires HT] – [les coûts économisés HT] – [les frais fixes HT]

Ainsi, si le préavis raisonnable est fixé à 6 mois par le juge, l'indemnité correspondrait aux revenus escomptés sur six mois diminués de toutes les dépenses d'exploitation économisées sur six mois.

Une indemnisation faible affaiblie par l'obligation de minimiser ses pertes

C'est le point de rupture total avec le système français. La victime a l'obligation légale de limiter son préjudice. Sur un préavis de 4 mois, si la victime trouve un nouveau client un mois après la rupture, elle ne subit plus de perte. Elle ne pourra donc pas réclamer d'indemnité pour les mois restants du préavis.

Plus encore : une victime ne peut pas récupérer les pertes qu'elle aurait pu éviter en prenant des mesures raisonnables (British Westinghouse Electric and Manufacturing Co Ltd v Underground Electric Railways Co of London Ltd [1912]). Ainsi, si l'auteur de la rupture peut prouver que la victime n'a rien fait pour chercher de nouveaux contrats ou partenaires, le juge anglais réduira drastiquement l'indemnité.

En substance

Là où le droit français fera son affaire de la protection du partenaire commercial, dans un contrat soumis au droit anglais, il ne peut qu'être recommandé (i) dans le cas d'un contrat d'agence commerciale, de prévoir expressément l'application de l'« indemnity » qui est plus favorable que le régime par défaut de la « compensation » ; et (ii) dans les autres contrats, de prévoir expressément les modalités relatives à la résiliation, le préavis et l'indemnisation.