Asset Deal vs Stock Deal

L'asset deal est une cession d'actifs (fonds de commerce, brevets, machines) où le passif reste chez le vendeur. Le stock deal ou share deal est une cession de titres (parts ou actions) où l'acheteur récupère l'intégralité de la personnalité juridique, en ce compris l'actif et le passif.

Conseil : En tant qu'acquéreur, l'asset deal sera plus avantageux car il permet de ne pas souffrir le passif lié à l'entité juridique. En tant que vendeur, le share deal sera plus avantageux fiscalement et permettra de se libérer définitivement des dettes attachées à l'entité dont les parts ou actions sont cédées.

Bad Leaver

Clause d'un pacte d'associés prévoyant qu'un associé/actionnaire quittant la société pour faute doit revendre ses titres avec une forte décote.

Conseil : Soyez extrêmement précis sur la définition des fautes concernées et sur les modalités de calcul du prix des titres.

Boilerplate

Ce sont les clauses « standardisées » situées à la fin d'un contrat : droit applicable, juridiction, intégralité de l'accord, divisibilité. Souvent négligées car perçues comme purement administratives, elles sont pourtant les premières consultées en cas de litige.

Conseil : Ne jamais copier-coller une boilerplate entre des contrats non soumis au même droit.

Conditions Precedent (CPs)

Il s'agit des conditions suspensives : les événements qui doivent impérativement se réaliser pour que la transaction soit finalisée. Par exemple, il peut s'agir d'obtenir des autorisations ou un financement bancaire.

Conseil : Fixez une long stop date, c'est-à-dire une date butoir à laquelle, si les CPs ne sont pas satisfaites, la transaction devient caduque.

Drag-Along

Clause d'obligation de sortie conjointe. Il s'agit d'une clause d'un pacte d'associés permettant d'éviter les situations de blocage. Si l'actionnaire ou l'associé majoritaire souhaite céder la société, les actionnaires ou associés minoritaires sont obligés de céder leurs titres.

Conseil : Pour les minoritaires, il peut être utile de négocier un prix plancher en dessous duquel la clause de drag-along ne peut être activée afin d'éviter d'être contraints de vendre à perte. Il peut également être stipulé une clause de préemption permettant en pareille hypothèse aux minoritaires de se voir proposer en priorité le projet d'acquisition.

Earn-Out

Clause imposant le versement d'un complément de prix dépendant des performances de la société cible.

Conseil : Prévoyez les modalités d'application de la clause précisément. Point d'attention : en droit anglais, les clauses d'earn-out stipulées comme devant être convenues « raisonnablement » dans un second temps ne sont pas considérées comme contraignantes (Morris v Swanton Care & Community Ltd [2018] EWCA Civ 2763).

Leakage

Dans un deal dit en « Locked Box », c'est-à-dire une transaction dont le prix est fixé en fonction des bilans passés, le « leakage » désigne toute sortie de cash au profit des vendeurs entre la date du bilan et le jour de la vente, telles que des paiements de dividendes ou de bonus exceptionnels. L'enjeu de ces clauses est d'empêcher la fuite de montants une fois le prix arrêté. La clause obligera le vendeur à rembourser toute fuite non autorisée.

Conseil : Il convient de faire une liste précise des « permitted leakage », c'est-à-dire les sommes autorisées (salaires habituels, frais de gestion courants, etc.) afin d'éviter que l'acheteur ne conteste chaque dépense opérationnelle au closing.

Locked Box

Mécanisme de fixation du prix basé sur la comptabilité historique de la société. Le prix est fixe et les risques et profits sont transférés rétroactivement à l'acheteur.

Conseil : Les acheteurs doivent effectuer un audit (Due Diligence) très rigoureux sur la comptabilité de référence.

Material Adverse Change (MAC)

Clause permettant à l'acquéreur d'annuler la transaction si un événement survient et dégrade de façon catastrophique la valeur de la cible avant le closing.

Conseil : En tant que vendeur, excluez expressément les conditions économiques générales (inflation, guerre) pour que la clause ne puisse être activée qu'en cas de problème spécifique à votre entreprise.

Pari Passu

Clause de traitement égalitaire. Elle signifie que les créanciers ou actionnaires de même rang seront payés proportionnellement sans priorité les uns sur les autres.

Conseil : Vérifiez toujours le rang de votre créance dans la Waterfall pour vous assurer que d'autres dettes ne sont pas devenues « senior » (prioritaires) par rapport à la vôtre.

Tag-Along

Droit de sortie conjointe. Si l'associé ou actionnaire majoritaire souhaite vendre ses parts, le minoritaire a le droit, mais pas l'obligation (contrairement à la clause de drag-along), de se joindre à la vente aux mêmes conditions.

Conseil : Dans un pacte d'actionnaires, assurez-vous que la tag-along s'applique même en cas de cession partielle de ses titres par le majoritaire.

Waterfall

Il s'agit de la clause qui définit l'ordre de priorité dans lequel l'argent est distribué entre les vendeurs, créanciers, ou autres. La clause peut être présente dans le cadre d'une cession de la société, dans un contrat de prêt pour définir l'ordre des remboursements, ou en cas de liquidation pour le traitement des divers créanciers.

Conseil : Attention aux clauses de liquidation preference par lesquelles les investisseurs peuvent se voir accorder un paiement prioritaire mais également plus important, ce qui, en cas de sortie moyenne, ne laisserait rien aux fondateurs.

La clause de liquidation preference définit l'ordre et le montant de la distribution de l'argent lors d'un « Event of Liquidation » (qui inclut en réalité la vente de la société, la fusion ou la liquidation judiciaire).

Il en existe deux variantes principales :

Non-Participating (Standard) : L'investisseur a le choix entre :

• récupérer son investissement initial (souvent noté 1x) ; ou
• convertir ses actions en actions ordinaires pour toucher sa quote-part du capital (si la vente est très réussie).

Participating (Double Dip) :

• L'investisseur récupère d'abord son investissement initial, ET
• touche ensuite sa quote-part du surplus avec les autres actionnaires.

Conseil : Toujours analyser le contrat en profondeur : la waterfall seule peut être trompeuse si d'autres clauses viennent s'immiscer, comme la liquidation préférence.